Sabemos que los días inmediatamente posteriores a una ruptura conflictiva son, a menudo, los más caóticos y angustiosos. ¿Quién se queda en la casa? ¿Con quién duermen los niños esta noche? ¿Quién paga alimentos?
Cuando no hay un acuerdo posible y la situación exige una respuesta urgente para evitar perjuicios, el Derecho de Familia contempla una herramienta de emergencia: medidas provisionales previas a la demanda ( conocidas como medidas «provisionalísimas») o medidas provisionales coetáneas.
En este artículo, te explicamos qué son, cuándo debes solicitarlas y cómo te protegen a ti y a tus hijos mientras se resuelve tu divorcio o separación.
¿Qué son exactamente las medidas provisionales?
En términos sencillos, las medidas provisionales son un salvavidas legal temporal para situaciones urgentes (aunque no se constriñen a tales). Se utilizan cuando se prevé que el procedimiento de divorcio va a demorarse. En concreto, hablaremos sobre las medidas provisionalísimas (previas a la demanda).
Están reguladas en el artículo 771 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) y sirven para establecer unas medidas antes incluso de presentar la demanda principal de divorcio. No regulan las medidas de divorcio de manera definitiva, para ello habrá que esperar al procedimiento principal.
Diferencia vital: ¿Provisionalísimas o Provisionales?
Es muy común confundir estos dos términos:
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Medidas Provisionales Previas (provisionalísimas): Se solicitan antes de interponer la demanda de divorcio debido a situaciones de urgencia (no tasadas).
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Medidas Provisionales Coetáneas (las provisionales): Se solicitan junto con la demanda de divorcio.
Si solicitas unas medidas provisionalísimas y el juez te las concede, tienes un plazo estricto de 30 días para presentar la demanda principal de divorcio. Si no lo haces, estas medidas perderán su efecto automáticamente.
¿Qué regulan estas medidas de urgencia?
El juez priorizará siempre el bienestar de los menores y la protección básica de los cónyuges. Al solicitarlas, podemos pedir que se regule:
- Patria potestad: si hay hijos menores.
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La guarda y custodia de los hijos: Determinar con qué progenitor convivirán de forma inmediata y establecer un régimen de visitas inicial para el otro en caso de que no sea compartida.
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El uso de la vivienda familiar: Quién debe abandonar el domicilio y quién tiene derecho a permanecer en él.
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Contribución al sostenimiento de los menores: En su caso, fijar una pensión de alimentos urgente para los hijos.
Además, en determinadas situaciones se puede establecer la prohibición de salida del territorio nacional: En casos graves donde exista riesgo de que un progenitor pueda a los menores del país sin consentimiento..
¿Cómo es el procedimiento? (Rápido y oral)
La ventaja de este procedimiento es, en principio, su velocidad.
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Solicitud: Presentamos un escrito al juzgado solicitando las medidas. Aunque la ley permite hacerlo sin abogado ni procurador por la urgencia, en la práctica es un error fatal; necesitas asesoría legal desde el minuto uno, ya que para toda actuación posterior sí serán necesarios.
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Comparecencia: El juez citará a ambas partes (y al Ministerio Fiscal si hay menores) en un plazo muy breve, teóricamente ah de ser en los 10 días siguientes a la solicitud.
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Resolución: Tras escuchar a las partes y practicar la prueba (que deben presentarse en ese mismo acto), el juez dictará un «Auto» estableciendo las medidas. Contra este Auto no cabe recurso, lo que decida el juez se aplicará de inmediato.
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Plazo de 30 días: Como mencionamos antes, el reloj empieza a correr para redactar y presentar la demanda formal de divorcio.
Regulación
Su regulación está prevista en la Ley de Enjuiciamiento Civil, concretamente en el artículo 771:
«1. El cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren los artículos 102 y 103 del Código Civil ante el tribunal de su domicilio»
Por su parte, los artículos 102 y 103 del Código Civil regulan lo siguiente:
102 CC:
«Admitida la demanda de nulidad, separación o divorcio, se producen, por ministerio de la Ley, los efectos siguientes:
1.° Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.
2.° Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.
Asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.
A estos efectos, cualquiera de las partes podrá instar la oportuna anotación en el Registro Civil y, en su caso, en los de la Propiedad y Mercantil.»
103 CC:
«Admitida la demanda, el Juez, a falta de acuerdo de ambos cónyuges aprobado judicialmente, adoptará, con audiencia de éstos, las medidas siguientes:
1.ª Determinar, en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este Código y, en particular, la forma en que el cónyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podrá cumplir el deber de velar por éstos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.
Excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoseles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez.
Cuando exista riesgo de sustracción del menor por alguno de los cónyuges o por terceras personas podrán adoptarse las medidas necesarias y, en particular, las siguientes:
a) Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.
b) Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido.
c) Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.
1.ª bis Determinar, atendiendo al interés de los miembros de la familia y al bienestar del animal, si los animales de compañía se confían a uno o a ambos cónyuges, la forma en que el cónyuge al que no se hayan confiado podrá tenerlos en su compañía, así como también las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno.
2.ª Determinar, teniendo en cuenta el interés familiar más necesitado de protección, cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar y asimismo, previo inventario, los bienes y objetos del ajuar que continúan en ésta y los que se ha de llevar el otro cónyuge, así como también las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno.
3.ª Fijar, la contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio, incluidas si procede las «litis expensas», establecer las bases para la actualización de cantidades y disponer las garantías, depósitos, retenciones u otras medidas cautelares convenientes, a fin de asegurar la efectividad de lo que por estos conceptos un cónyuge haya de abonar al otro.
Se considerará contribución a dichas cargas el trabajo que uno de los cónyuges dedicará a la atención de los hijos comunes sujetos a patria potestad.
4.ª Señalar, atendidas las circunstancias, los bienes gananciales o comunes que, previo inventario, se hayan de entregar a uno u otro cónyuge y las reglas que deban observar en la administración y disposición, así como en la obligatoria rendición de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que reciban y los que adquieran en lo sucesivo.
5.ª Determinar, en su caso, el régimen de administración y disposición de aquellos bienes privativos que por capitulaciones o escritura pública estuvieran especialmente afectados a las cargas del matrimonio.»
Reiteramos que dichas medidas han de prorrogarse mediante la presentación de una demanda de divorcio o de medidas de guarda y alimentos, de lo contrario decaerán sus efectos.
Si necesitas solicitar unas medidas provisionalísimas o te acaban de notificar unas, en Ortolá Dinnbier Abogados de Familia podemos ayudarte a estabilizar la situación y diseñar la mejor estrategia.